Dla przedsiębiorców uzyskanie bezpieczeństwa finansowego jest bardzo ważne. Kiedy zawierasz umowę z inną stroną, chcesz mieć pewność, że kontrahent wypełni swoje umowne zobowiązania płatnicze. Jeśli zapewniasz finansowanie lub dokonujesz inwestycji na rzecz innej osoby, chcesz również mieć gwarancję, że kwota, którą zapewniłeś, zostanie ostatecznie spłacona.
Innymi słowy, chcesz uzyskać bezpieczeństwo finansowe. Uzyskanie bezpieczeństwa finansowego zapewnia, że pożyczkodawca ma zabezpieczenie, gdy zauważy, że jego roszczenie nie zostanie spełnione. Przedsiębiorcy i firmy mają różne możliwości uzyskania bezpieczeństwa finansowego. W tym artykule zostaną omówione różne zobowiązania, depozyty, gwarancje (spółki macierzystej), deklaracje 403, hipoteki i zastawy.
1. Kilka odpowiedzialności
W przypadku odpowiedzialności wielokrotnej, zwanej również odpowiedzialnością wspólną, ściśle rzecz biorąc, nie ma gwarancji, która jest wydawana, ale jest współdłużnik, który przyjmuje odpowiedzialność za innych dłużników. Odpowiedzialność wielokrotna wynika z artykułu 6:6 holenderskiego kodeksu cywilnego. Przykładami odpowiedzialności wielokrotnej w ramach relacji korporacyjnych są partnerzy spółki, którzy ponoszą odpowiedzialność zbiorową za długi spółki lub dyrektorzy podmiotu prawnego, który w pewnych okolicznościach może ponosić osobistą odpowiedzialność za długi spółki. Odpowiedzialność wielokrotna jest często ustanawiana jako zabezpieczenie w umowie między stronami.
Zasada jest taka, że gdy świadczenie wynikające z umowy jest należne dwóm lub większej liczbie dłużników, każdy z nich zobowiązany jest do równego udziału. Mogą być zatem zobowiązani jedynie do wypełnienia własnej części umowy. Jednakże odpowiedzialność zbiorowa stanowi wyjątek od tej reguły. W przypadku odpowiedzialności zbiorowej istnieje świadczenie, które musi zostać wykonane przez dwóch lub większą liczbę dłużników, ale każdy dłużnik może być indywidualnie zobowiązany do wykonania całego świadczenia.
Wierzyciel ma prawo do realizacji całej umowy od każdego dłużnika. Dlatego wierzyciel może wybrać, do którego z dłużników chce się zwrócić, a następnie może zażądać od tego jednego dłużnika całej należnej kwoty. Gdy jeden dłużnik spłaci całą kwotę, współdłużnicy nie są już nic winni wierzycielowi.
1.1 Prawo regresu
Dłużnicy są wewnętrznie zobowiązani do zapłaty sobie nawzajem, więc dług spłacony przez jednego dłużnika musi zostać uregulowany między wszystkimi dłużnikami. Nazywa się to prawem regresu. Prawo do regresu to prawo dłużnika do odzyskania kwoty zapłaconej za inną osobę, która jest odpowiedzialna. Gdy dłużnik jest poważnie odpowiedzialny za spłatę długu i spłaca cały dług, uzyskuje prawo do odzyskania tego długu od swoich współdłużników.
Jeżeli dłużnik nie chce już być solidarnie odpowiedzialny za finansowanie, które zaciągnął wraz z innymi dłużnikami, może zwrócić się do wierzyciela na piśmie o zwolnienie go z kilku zobowiązań. Przykładem tego jest sytuacja, w której dłużnik zawarł umowę o wspólnej pożyczce z partnerem, ale chce odejść ze spółki. W takim przypadku wierzyciel musi zawsze dokonać pisemnego zwolnienia z kilku zobowiązań; ustne zobowiązanie współdłużników, że spłacą długi, nie jest wystarczające. Jeśli współdłużnicy nie mogą spełnić lub nie wywiązują się z tej ustnej umowy, wierzyciel może nadal dochodzić od ciebie całego długu.
1.2 Wymóg zgody
Małżonek lub zarejestrowany partner dłużnika, który ponosi odpowiedzialność solidarną, jest chroniony przez prawo. Zgodnie z artykułem 1:88 paragraf 1 podpunkt c holenderskiego kodeksu cywilnego, małżonek potrzebuje zgody drugiego małżonka na zawarcie umów, które są dla niego wiążące jako solidarnie odpowiedzialnego współdłużnika, poza normalnymi działaniami biznesowymi firmy. Jest to tak zwany wymóg zgody. Niniejszy artykuł ma na celu ochronę małżonków przed działaniami prawnymi, które mogą wiązać się z poważnym ryzykiem finansowym.
Gdy wierzyciel pociąga współdłużnika do odpowiedzialności solidarnej za całość roszczenia, może to mieć również konsekwencje dla małżonka współdłużnika. Istnieje jednak wyjątek od tego wymogu zgody. Zgodnie z artykułem 1:88 ust. 5 holenderskiego kodeksu cywilnego zgoda nie jest wymagana, gdy dyrektor spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (holenderska NV i BV) zawarł umowę, podczas gdy dyrektor ten jest, sam lub razem ze swoimi współdyrektorami, właścicielem większości akcji i jeśli umowa została zawarta w imieniu normalnej działalności gospodarczej spółki.
W tym przypadku należy spełnić dwa wymagania: dyrektor jest dyrektorem zarządzającym i większościowym udziałowcem lub posiada większość udziałów wraz ze swoimi współdyrektorami, a umowa została zawarta w imieniu normalnej działalności gospodarczej spółki. Gdy oba te wymagania nie są spełnione, stosuje się wymóg zgody.
2. Depozyt
Gdy strona żąda zabezpieczenia, że roszczenie pieniężne zostanie zaspokojone, zabezpieczenie to może być również zapewnione za pomocą depozytu.[1] Depozyt pochodzi z artykułu 7:850 holenderskiego kodeksu cywilnego. Mówimy o depozycie, gdy strona trzecia zobowiązuje się wobec wierzyciela do zobowiązania, które inna strona (główny dłużnik) musi wypełnić. Odbywa się to poprzez zawarcie umowy depozytu. Strona trzecia, która zapewnia zabezpieczenie, nazywana jest gwarantem.
Gwarant przyjmuje zobowiązanie wobec wierzyciela głównego dłużnika. Gwarant nie przyjmuje zatem odpowiedzialności za własny dług, ale za dług innej strony i osobiście udziela zabezpieczenia spłaty tego długu. Gwarant odpowiada całym swoim majątkiem. Depozyt może zostać uzgodniony w celu realizacji zobowiązań, które już istnieją, ale także w celu realizacji przyszłych zobowiązań.
Zgodnie z artykułem 7:851 paragraf 2 holenderskiego kodeksu cywilnego, te przyszłe zobowiązania muszą być wystarczająco możliwe do ustalenia w momencie zawarcia powiernictwa. Jeżeli główny dłużnik nie może wypełnić swoich zobowiązań wynikających z umowy, wierzyciel może zwrócić się do gwaranta o wypełnienie tych zobowiązań. Zgodnie z artykułem 7:851 holenderskiego kodeksu cywilnego, powiernictwo jest zależne od zobowiązania dłużnika, w celu którego powiernictwo zostało zawarte. Dlatego powiernictwo przestaje istnieć, gdy dłużnik wypełnił swoje zobowiązania wynikające z umowy głównej.
Wierzyciel nie może po prostu zwrócić się do gwaranta o spłatę długu. Dzieje się tak, ponieważ w depozycie obowiązuje zasada subsydiarności. Oznacza to, że wierzyciel nie może natychmiast zwrócić się do gwaranta o zapłatę. Przede wszystkim gwarant nie może zostać pociągnięty do odpowiedzialności za zapłatę, zanim główny dłużnik nie wywiąże się ze swoich zobowiązań. Wynika to z artykułu 7:855 holenderskiego kodeksu cywilnego. Oznacza to, że gwarant może zostać pociągnięty do odpowiedzialności przez wierzyciela dopiero po tym, jak wierzyciel najpierw zwróci się do głównego dłużnika.
Wierzyciel musi zrobić wszystko, co konieczne, aby ustalić, że dłużnik, za którego poręczyciel się zobowiązał, nie wywiązał się ze swojego zobowiązania płatniczego. W każdym przypadku wierzyciel musi wysłać zawiadomienie o niewykonaniu zobowiązania do głównego dłużnika. Tylko jeśli główny dłużnik nadal nie wywiązuje się ze swojego zobowiązania płatniczego po otrzymaniu tego zawiadomienia o niewykonaniu zobowiązania, wierzyciel może odwołać się do poręczyciela w celu uzyskania zapłaty. Jednak poręczyciel ma również możliwość obrony przed roszczeniem wierzyciela. W tym celu dysponuje on tymi samymi środkami obrony, co główny dłużnik, takimi jak zawieszenie, umorzenie lub odwołanie od niezgodności. Wynika to z artykułu 7:852 holenderskiego kodeksu cywilnego.
2.1 Prawo regresu
Gwarant, który spłaca dług dłużnika, może odzyskać tę kwotę od dłużnika. Prawo regresu ma zatem zastosowanie również do depozytu. W depozycie obowiązuje szczególna forma prawa regresu, mianowicie subrogacja. Główną zasadą jest, że roszczenie przestaje istnieć, gdy roszczenie zostanie zapłacone. Jednak subrogacja jest wyjątkiem od tej reguły. W subrogacji roszczenie jest przenoszone na innego właściciela. W takim przypadku inna strona niż dłużnik spłaca roszczenie wierzyciela.
W depozycie wierzytelność jest spłacana przez osobę trzecią, mianowicie gwaranta. Jednakże spłacając dług, wierzytelność wobec dłużnika nie przepada, bus jest przenoszona od wierzyciela na gwaranta, który spłacił dług. Po spłacie długu gwarant może zatem udać się i odzyskać kwotę od dłużnika, dla którego zawarł umowę powierniczą. Subrogacja jest możliwa tylko w przypadkach regulowanych przez prawo. Subrogacja w odniesieniu do escrow jest możliwa na podstawie artykułu 7:866 holenderskiego kodeksu cywilnego jo. artykułu 6:10 holenderskiego kodeksu cywilnego.
2.2 depozyt biznesowy i prywatny
Istnieje różnica między depozytem biznesowym a prywatnym. Depozyt biznesowy to depozyt, który jest zawierany w ramach wykonywania zawodu lub działalności gospodarczej, depozyt prywatny to depozyt, który jest zawierany poza wykonywaniem zawodu lub działalności gospodarczej. Zarówno osoba prawna, jak i osoba fizyczna mogą zawrzeć umowę depozytową.
Przykładami tego są spółka holdingowa, która zawiera umowę powierniczą z bankiem w celu finansowania swojej spółki zależnej oraz rodzice, którzy zawierają umowę powierniczą, aby zapewnić, że spłata odsetek od kredytu hipotecznego przez ich dziecko zostanie dokonana na rzecz banku. Powiernictwo nie zawsze musi być zawierane w imieniu banku, możliwe jest również zawieranie umów powierniczych z innymi wierzycielami.
W większości przypadków jasne jest, czy zawarto powiernictwo biznesowe, czy prywatne. Jeśli firma zawiera umowę powiernictwa, zawiera się powiernictwo biznesowe. Jeśli osoba fizyczna zawiera umowę powiernictwa, zazwyczaj zawiera się powiernictwo prywatne. Jednak niejasności mogą wystąpić, gdy dyrektor spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością zawiera umowę powiernictwa w imieniu osoby prawnej.
Artykuł 7:857 holenderskiego kodeksu cywilnego określa, co oznacza prywatny depozyt: zawarcie depozytu przez osobę fizyczną, która nie działała w ramach wykonywania swojego zawodu ani w ramach normalnej praktyki spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Ponadto gwarant musi być dyrektorem spółki i samodzielnie lub ze swoimi współdyrektorami posiadać większość akcji. Istnieją dwa ważne kryteria:
- poręczyciel jest dyrektorem zarządzającym i akcjonariuszem większościowym lub jest właścicielem większości akcji wraz ze swoimi współreżyserami;
- depozyt jest zawierany w imieniu normalnej działalności gospodarczej spółki.
W praktyce często jest dyrektor zarządzający / większościowy udziałowiec, który zawiera umowę powierniczą. Dyrektor zarządzający / większościowy udziałowiec ustala politykę firmy i będzie miał osobisty interes w powiernictwie dla swojej firmy, ponieważ może się zdarzyć, że bank nie będzie chciał zapewnić finansowania bez zawarcia umowy powierniczej. Ponadto umowa powiernicza zawarta przez dyrektora zarządzającego / większościowego udziałowca musi być również zawarta w celu normalnej działalności gospodarczej.
Jednakże jest to różne w każdej sytuacji, a prawo nie definiuje pojęcia „normalnej działalności gospodarczej”. Aby ocenić, czy powiernictwo jest zawierane w celu normalnej działalności gospodarczej, należy zbadać okoliczności sprawy. Gdy spełnione są oba kryteria, zawiera się powiernictwo biznesowe. Gdy dyrektor, który zawiera powiernictwo, nie jest dyrektorem zarządzającym/większościowym udziałowcem lub powiernictwo nie zostało zawarte w celu normalnej działalności gospodarczej, zawiera się powiernictwo prywatne.
Dodatkowe zasady dotyczą prywatnego depozytu. Prawo zapewnia ochronę małżonkowi lub zarejestrowanemu partnerowi prywatnego gwaranta. Wymóg zgody dotyczy również prywatnego depozytu. Zgodnie z artykułem 1:88 paragraf 1 podpunkt c holenderskiego kodeksu cywilnego, małżonek potrzebuje zgody drugiego małżonka, aby zawrzeć umowę, która ma zobowiązać go jako gwaranta.
Zgoda małżonka gwaranta jest zatem wymagana do zawarcia ważnej umowy powiernictwa prywatnego. Jednakże artykuł 1:88 ust. 5 holenderskiego kodeksu cywilnego stanowi, że zgoda ta nie jest wymagana, gdy powiernictwo jest zawierane przez gwaranta biznesowego. Ochrona małżonka gwaranta dotyczy zatem wyłącznie umów powiernictwa prywatnego.
3. Gwarancja
Gwarancja to kolejna możliwość uzyskania zabezpieczenia spłaty roszczenia. Gwarancja to osobiste prawo zabezpieczające, w przypadku gdy osoba trzecia przyjmuje na siebie niezależne zobowiązanie do wypełnienia zobowiązania między wierzycielem a dłużnikiem. Zatem gwarancja oznacza, że osoba trzecia gwarantuje wykonanie zobowiązań dłużnika. Gwarant zobowiązuje się spłacić dług, jeżeli dłużnik nie może lub nie zapłaci. [2] Gwarancja nie jest regulowana prawem, ale gwarancja jest zawierana w umowie między stronami.
3.1 Gwarancja na akcesoria
Można dokonać rozróżnienia między dwiema formami gwarancji w celu uzyskania zabezpieczenia; gwarancją dodatkową i gwarancją abstrakcyjną. Gwarancja dodatkowa jest zależna od relacji między wierzycielem a dłużnikiem. Na pierwszy rzut oka gwarancja dodatkowa jest bardzo podobna do depozytu. Różnica polega jednak na tym, że gwarant w odniesieniu do gwarancji dodatkowej nie zobowiązuje się do tego samego świadczenia co główny dłużnik, ale do zobowiązania osobistego w innym kontekście.
Prostym przykładem tego jest sytuacja, gdy gwarant zobowiązuje się dostarczyć wierzycielowi pomidory, jeśli dłużnik nie wywiąże się ze swojego obowiązku dostarczenia ziemniaków. W tym przypadku treść zobowiązania gwaranta różni się od treści zobowiązania dłużnika. Nie umniejsza to jednak faktu, że istnieje duże powiązanie między tymi dwoma zobowiązaniami.
Gwarancja dodatkowa jest dodatkiem do relacji między wierzycielem a dłużnikiem. Ponadto gwarancja dodatkowa często pełni funkcję siatki bezpieczeństwa; tylko wtedy, gdy główny dłużnik nie wypełnia swoich zobowiązań, gwarant jest wzywany do wykonania swojego zobowiązania.
Chociaż gwarancja nie jest wyraźnie wymieniona w prawie, art. 7: 863 holenderski kodeks cywilny domyślnie odnosi się do gwarancji dodatkowej. Zgodnie z tym artykułem przepisy dotyczące prywatnego rachunku powierniczego mają również zastosowanie do umów, w których dana osoba zobowiązuje się do świadczenia określonej usługi w przypadku, gdy osoba trzecia nie dopełni określonego zobowiązania o innej treści wobec wierzyciela. Przepisy dotyczące prywatnego depozytu mają zatem zastosowanie również do gwarancji dodatkowej zawartej przez osobę prywatną.
3.2 Gwarancja abstrakcyjna
Oprócz gwarancji na akcesoria znamy także bezpieczeństwo finansowe gwarancji abstrakcyjnej. W przeciwieństwie do gwarancji dodatkowej, gwarancja abstrakcyjna jest niezależnym zobowiązaniem gwaranta wobec wierzyciela. Niniejsza gwarancja jest bezstronna w stosunku do podstawowej relacji między wierzycielem a dłużnikiem. W przypadku gwarancji abstrakcyjnej poręczyciel zobowiązuje się do niezależnego wykonania świadczenia na rzecz dłużnika, pod pewnymi warunkami. Wyniki te nie są związane z umową podstawową między dłużnikiem a wierzycielem. Najbardziej znanym przykładem gwarancji abstrakcyjnej jest gwarancja bankowa.
Gdy zawarta jest gwarancja abstrakcyjna, gwarant nie może powoływać się na obronę z podstawowej relacji. Gdy spełnione są warunki gwarancji, gwarant nie może zapobiec płatności. Dzieje się tak, ponieważ gwarancja wynika z odrębnej umowy między wierzycielem a gwarantem. Oznacza to, że wierzyciel może natychmiast zwrócić się do gwaranta, bez konieczności wysyłania dłużnikowi zawiadomienia o niewykonaniu zobowiązania. Zawierając gwarancję, wierzyciel uzyskuje zatem wysoki stopień pewności, że dług zostanie mu spłacony. Ponadto gwarant nie ma prawa regresu.
Strony mogą jednak uwzględnić środki ochronne w umowie gwarancyjnej. Skutki prawne gwarancji abstrakcyjnej nie wynikają z przepisów ustawowych, ale mogą być wypełniane przez same strony. Chociaż gwarant nie ma prawa regresu na mocy prawa, może sam zapewnić środki dochodzenia roszczeń. Na przykład można zawrzeć kontrgwarancję z dłużnikiem lub sporządzić akt odszkodowania.
3.3 Gwarancja spółki macierzystej
W prawie spółek często zawiera się gwarancję spółki dominującej. Gwarancja spółki dominującej oznacza, że spółka dominująca zobowiązuje się do wypełnienia zobowiązań spółki zależnej z tej samej grupy, jeśli sama spółka zależna nie wypełnia lub nie może wypełnić tych zobowiązań. Oczywiście, gwarancja ta może być uzgodniona tylko ze spółkami, które są częścią grupy lub spółki holdingowej. Zasadniczo gwarancja grupowa jest gwarancją abstrakcyjną.
Jednak zazwyczaj nie ma koncepcji „najpierw zapłać, potem mów”, zgodnie z którą gwarant natychmiast spłaca dług bez sprawdzania w istocie, czy istnieje roszczenie wymagalne wobec dłużnika. Powodem tego jest to, że dłużnik jest spółką zależną gwaranta; gwarant będzie chciał najpierw sprawdzić, czy rzeczywiście istnieje roszczenie wymagalne. Niemniej jednak konstrukcja „najpierw zapłać, potem mów” może zostać wbudowana w umowę gwarancyjną.
W końcu strony mogą ustrukturyzować gwarancję według własnych życzeń. Strony muszą również ustalić, czy gwarancja obejmuje wyłącznie gwarancję płatności, czy też musi obejmować również inne zobowiązania, a zatem jest gwarancją wykonania. Zakres, czas trwania i warunki gwarancji są również ustalane przez same strony. Gwarancja spółki dominującej może stanowić rozwiązanie, gdy spółka zależna zbankrutuje, ale tylko wtedy, gdy spółka dominująca nie upadnie wraz ze swoimi spółkami zależnymi.
4. Oświadczenie 403
W ramach grupy spółek często wystawia się również tzw. oświadczenie 403. Oświadczenie to pochodzi z artykułu 2:403 holenderskiego kodeksu cywilnego. Wydając oświadczenie 403, spółki zależne należące do grupy są zwolnione z obowiązku sporządzania i publikowania odrębnych sprawozdań rocznych. Zamiast tego sporządza się skonsolidowane sprawozdanie roczne. Jest to sprawozdanie roczne spółki dominującej, w którym uwzględniono wszystkie wyniki spółek zależnych.
Podstawą skonsolidowanego sprawozdania rocznego jest to, że wszystkie spółki zależne, chociaż często działają stosunkowo niezależnie, ostatecznie podlegają zarządzaniu i nadzorowi spółki dominującej. Oświadczenie 403 jest jednostronnym aktem prawnym, z którego wynika niezależne zobowiązanie spółki dominującej. Oznacza to, że oświadczenie 403 jest zobowiązaniem nieakcesoryjnym.
Oświadczenie 403 nie jest wydawane wyłącznie przez duże grupy międzynarodowe; małe grupy, na przykład składające się z dwóch spółek z ograniczoną odpowiedzialnością, również mogą korzystać z oświadczenia 403. Oświadczenie 403 musi zostać zarejestrowane w Rejestrze Handlowym Izby Handlowej. Oświadczenie to wskazuje, które długi spółki zależnej są pokrywane przez spółkę dominującą i od której daty.
Drugą stroną oświadczenia 403 jest to, że spółka dominująca w tym oświadczeniu oświadcza, że odpowiada za zobowiązania swoich spółek zależnych. Spółka dominująca ponosi zatem odpowiedzialność solidarną za długi wynikające z czynności prawnych spółek zależnych. Ta odpowiedzialność solidarna oznacza, że wierzyciel spółki zależnej, dla której wydano oświadczenie 403, może wybrać, do którego podmiotu prawnego chce się zwrócić w celu realizacji swojego roszczenia: do spółki zależnej, z którą zawarł umowę główną, lub do spółki dominującej, która wydała oświadczenie 403. Dzięki tej odpowiedzialności solidarnej wierzyciel jest rekompensowany za brak wglądu w sytuację finansową spółki zależnej, która jest jego kontrahentem.
Podczas gdy wyżej wymienione zabezpieczenia finansowe pociągają za sobą odpowiedzialność jedynie wobec kontrahenta, z którym zawarto umowę, oświadczenie 403 tworzy odpowiedzialność wobec wszystkich wierzycieli spółek zależnych. Może być więcej wierzycieli, którzy mogą zwrócić się do spółki dominującej o zaspokojenie swoich roszczeń. Potencjalna odpowiedzialność wynikająca z oświadczenia 403 jest zatem znaczna. Wadą tego jest to, że oświadczenie 403 może mieć wpływ na całą grupę, gdy spółka zależna ma problemy finansowe. Jeśli spółka zależna zbankrutuje, cała grupa może się załamać.
4.1 Cofnięcie oświadczenia 403
Możliwe jest, że spółka dominująca nie chce już ponosić odpowiedzialności za długi ani za swoje spółki zależne. Może się tak zdarzyć, gdy spółka dominująca chce sprzedać spółkę zależną. Aby wycofać oświadczenie 403, należy postępować zgodnie z procedurą wynikającą z artykułu 2:404 holenderskiego kodeksu cywilnego. Procedura ta składa się z dwóch elementów. Po pierwsze, oświadczenie 403 musi zostać odwołane. Oświadczenie o odwołaniu musi zostać złożone w Rejestrze Handlowym Izby Handlowej. To oświadczenie o odwołaniu oznacza, że spółka dominująca nie ponosi już odpowiedzialności za długi spółki zależnej, które powstały po wydaniu oświadczenia o odwołaniu.
Jednakże zgodnie z artykułem 2:404 paragraf 2 holenderskiego kodeksu cywilnego spółka dominująca pozostanie odpowiedzialna za długi wynikające z czynności prawnych, które zostały zawarte przed odwołaniem oświadczenia 403. Odpowiedzialność zatem nadal istnieje za długi wynikające z umów, które zostały zawarte po wydaniu oświadczenia 403, ale przed wydaniem oświadczenia o odwołaniu. Ma to na celu ochronę wierzyciela, który mógł zawrzeć umowę, mając na uwadze pewność oświadczenia 403.
Możliwe jest jednak zakończenie odpowiedzialności w odniesieniu do tych przeszłych aktów prawnych. W tym celu należy zastosować dodatkową procedurę wynikającą z art. 2: 404 ust. 3 holenderskiego kodeksu cywilnego. W tej procedurze obowiązuje kilka warunków:
- jednostka zależna nie może już być częścią grupy;
- powiadomienie o zamiarze wypowiedzenia oświadczenia 403 musi być dostępne do wglądu w Izbie Handlowej przez co najmniej dwa miesiące;
- minęły co najmniej dwa miesiące od ogłoszenia w krajowej gazecie, że wypowiedzenie jest dostępne do wglądu.
Ponadto wierzyciele nadal mogą sprzeciwić się zamiarowi wypowiedzenia wyciągu 403. Oświadczenie 403 może zostać zakończone tylko wtedy, gdy nie wniesiono żadnego sprzeciwu w odpowiednim czasie lub nie został on zgłoszony, lub gdy wniesiony sprzeciw został uznany przez sędziego za nieważny. Dopiero gdy spełnione zostaną warunki zarówno wycofania, jak i wypowiedzenia wyciągu 403, spółka dominująca nie ponosi już żadnej odpowiedzialności za jakiekolwiek zobowiązania spółki zależnej. Ważne jest, aby odwołanie i wypowiedzenie zostały wykonane ostrożnie; jeśli cofnięcie lub wypowiedzenie nie zostało prawidłowo wykonane, spółka dominująca może nawet zostać pociągnięta do odpowiedzialności za długi spółki zależnej sprzedanej przed laty.
5. Hipoteka i zastaw
Zabezpieczenie finansowe można również uzyskać poprzez ustanowienie hipoteki lub zastawu. Chociaż te formy zabezpieczenia finansowego bardzo do siebie przypominają, istnieje kilka różnic.
5.1 Hipoteka
Hipoteka jest zabezpieczeniem finansowym, które strony mogą zastrzec. Hipoteka oznacza, że jedna strona udziela pożyczki drugiej stronie. Następnie hipoteka zostanie ustanowiona w celu uzyskania zabezpieczenia finansowego w odniesieniu do spłaty tej pożyczki. Hipoteka jest prawem własności, które można ustanowić w odniesieniu do majątku dłużnika. Jeśli dłużnik nie jest w stanie spłacić pożyczki, wierzyciel może domagać się nieruchomości w celu zaspokojenia swojego roszczenia. Najbardziej znanym przykładem hipoteki jest oczywiście właściciel domu, który uzgodnił z bankiem, że bank udzieli mu pożyczki, a następnie wykorzystuje swój dom jako zabezpieczenie spłaty pożyczki.
Nie oznacza to jednak, że hipotekę można ustanowić wyłącznie za pośrednictwem banku. Inne firmy i osoby fizyczne również mogą zawrzeć hipotekę. Terminologia w hipotekach może być myląca. W mowie potocznej strona, na przykład bank, udziela hipoteki innej stronie. Jednak z prawnego punktu widzenia pożyczkobiorcą jest dostawca hipoteki, podczas gdy strona, która udziela pożyczki, jest posiadaczem hipoteki. Bank jest zatem posiadaczem hipoteki, a osoba, która chce kupić dom, jest dostawcą hipoteki.
Cechą charakterystyczną hipoteki jest to, że nie można jej zawrzeć na każdej nieruchomości; zgodnie z artykułem 3:227 holenderskiego kodeksu cywilnego hipoteka może być ustanowiona tylko na zarejestrowanej nieruchomości. Gdy zarejestrowana nieruchomość jest sprzedawana, przekazanie to musi zostać zarejestrowane w rejestrach publicznych. Dopiero po tej rejestracji zarejestrowana nieruchomość jest faktycznie nabywana przez kupującego. Przykładami zarejestrowanej nieruchomości są ziemia, domy, łodzie i samoloty. Samochód nie jest zarejestrowaną nieruchomością. Ponadto hipoteka może być ustanowiona tylko na korzyść „wystarczająco określonego roszczenia”.
Wynika to z artykułu 3:231 holenderskiego kodeksu cywilnego. Oznacza to, że musi być jasne, w odniesieniu do którego roszczenia ustanowiono hipotekę. Jeśli wierzyciel ma dwa roszczenia wobec dłużnika, musi być jasne, w odniesieniu do którego z tych dwóch roszczeń udzielono prawa hipotecznego. Ponadto właściciel nieruchomości, na rzecz której ustanowiono hipotekę, pozostaje właścicielem; własność nie przechodzi po ustanowieniu prawa hipotecznego. Hipoteka jest zawsze ustanawiana poprzez wydanie aktu notarialnego.
Jeśli dłużnik nie wywiązuje się ze swoich zobowiązań płatniczych, wierzyciel może skorzystać ze swojego prawa hipotecznego, sprzedając nieruchomość, na rzecz której ustanowiono hipotekę. Nie jest do tego wymagany żaden nakaz sądowy. Nazywa się to natychmiastową egzekucją i wynika z artykułu 3:268 holenderskiego kodeksu cywilnego. Ważne jest, aby pamiętać, że wierzyciel może sprzedać nieruchomość wyłącznie w celu spełnienia swojego roszczenia; nie może jej przywłaszczyć. Zakaz ten jest wyraźnie określony w artykule 3:235 holenderskiego kodeksu cywilnego.
Ważną cechą hipoteki jest to, że posiadacz hipoteki ma pierwszeństwo przed innymi wierzycielami, którzy chcą dochodzić roszczeń od nieruchomości, aby spełnić swoje roszczenia. Jest to zgodne z artykułem 3:227 holenderskiego kodeksu cywilnego. Podczas upadłości posiadacz hipoteki nie musi brać pod uwagę innych wierzycieli, ale może po prostu skorzystać ze swojego prawa hipotecznego. Jest pierwszym wierzycielem, który może spełnić swoje roszczenie z zysków ze sprzedaży zarejestrowanej nieruchomości.
5.2 Zastaw
Prawo zabezpieczające porównywalne z hipoteką to zastaw. W przeciwieństwie do hipoteki zastaw nie może być ustanowiony na nieruchomości. Zastaw może być jednak ustanowiony na praktycznie każdej innej nieruchomości, takiej jak ruchomości, prawa do okaziciela lub nakazu, a nawet na użytkowaniu takiej nieruchomości lub prawa. Oznacza to, że zastaw może być ustanowiony zarówno na samochodach, jak i na kwotach, które otrzymuje się od dłużników. Wierzyciel ustanawia zastaw w celu uzyskania zabezpieczenia, że roszczenie zostanie zaspokojone.
Pomiędzy wierzycielem (posiadaczem zastawu) a dłużnikiem (dostawcą zastawu) zostanie zawarta umowa. Jeśli dłużnik nie wywiąże się ze swoich zobowiązań płatniczych, wierzyciel ma prawo sprzedać nieruchomość i zaspokoić swoje roszczenie z zysku z tego tytułu. Jeśli dłużnik nie wywiąże się ze swoich zobowiązań płatniczych, wierzyciel może natychmiast sprzedać nieruchomość. Zgodnie z artykułem 3:248 holenderskiego kodeksu cywilnego nie jest do tego wymagane żadne postanowienie sądu, co oznacza, że obowiązuje natychmiastowa egzekucja.
Podobnie jak w przypadku hipoteki, wierzyciel nie ma prawa przywłaszczyć sobie nieruchomości, na rzecz której przyznano prawo zastawu; może jedynie sprzedać nieruchomość i zaspokoić swoje roszczenie z zysku. Wynika to z artykułu 3:235 holenderskiego kodeksu cywilnego. Zasadniczo wierzyciel, który ma prawo zastawu, ma pierwszeństwo przed innymi wierzycielami w przypadku upadłości lub zawieszenia płatności. Może jednak mieć znaczenie, czy zawarto zastaw posiadania, czy zastaw nieujawniony.
5.2.1 Zastaw majątkowy i nieujawniony
Zastaw majątkowy zostaje zawarty, gdy nieruchomość „znajduje się pod kontrolą właściciela zastawu lub osoby trzeciej”. Wynika to z art. 3: 236 holenderskiego kodeksu cywilnego. Oznacza to, że zastawiona własność jest przekazywana wierzycielowi; wierzyciel faktycznie ma nieruchomość w swoim posiadaniu w okresie, w którym zastaw utrzymuje się. Zastaw majątkowy ustanawia się, przekazując towar pod kontrolę wierzyciela. Wierzyciel musi zająć się majątkiem i ewentualnie przeprowadzić konserwację. Koszty utrzymania muszą zostać zwrócone przez dłużnika.
Oprócz zastawu dzierżawczego mamy również zastaw nieujawniony, który jest również nazywany zastawem nie-posiadającym. Jest to zgodne z artykułem 3:237 holenderskiego kodeksu cywilnego. Gdy ustanowiony jest zastaw nieujawniony, majątek nie jest przejmowany pod kontrolę wierzyciela, ale sporządzany jest akt stwierdzający, że ustanowiony jest zastaw nieujawniony.
Może to być akt notarialny, jak i prywatny. Jednak prywatny akt musi zostać zarejestrowany u notariusza lub w urzędzie skarbowym. Nieujawnione zastawy są często wykorzystywane przez firmy, które chcą ustanowić zastaw na maszynie. Gdyby maszyna miała zostać przejęta przez wierzyciela, firma nie byłaby w stanie prowadzić swojej działalności gospodarczej.
Zastaw posiadania generuje silniejsze prawo zabezpieczające niż zastaw nieujawniony. Gdy ustanowiony jest zastaw posiadania, wierzyciel ma już nieruchomość w swoim posiadaniu. Nie ma to miejsca, gdy ustanowiony jest zastaw nieujawniony. W takim przypadku wierzyciel musi przekonać dłużnika do wydania nieruchomości. Jeśli dłużnik odmawia, może być nawet konieczne wyegzekwowanie przekazania dobra przez sąd. Różnica między zastawem posiadania a zastawem nieujawnionym odgrywa również rolę w przypadku upadłości i wstrzymania płatności.
Jak już wspomniano, wierzyciel ma prawo do natychmiastowej egzekucji; może natychmiast sprzedać nieruchomość, aby zaspokoić swoje roszczenie. Ponadto posiadacze zastawu mają pierwszeństwo przed innymi wierzycielami w ramach upadłości. Istnieje jednak różnica między zastawem dzierżawczym a zastawem nieujawnionym. Posiadacze zastawu dzierżawczego mają również pierwszeństwo przed organami podatkowymi, gdy dłużnik ogłasza upadłość.
Posiadacze nieujawnionego zastawu nie mają pierwszeństwa przed organami podatkowymi; prawo organów podatkowych ma pierwszeństwo przed prawem posiadacza nieujawnionego zastawu w trakcie upadłości dłużnika. Zastaw dzierżawczy oferuje zatem większe bezpieczeństwo w trakcie upadłości niż zastaw nieujawniony.
6. Wniosek
Powyższe oznacza, że istnieje kilka sposobów uzyskania zabezpieczenia finansowego: kilka zobowiązań, depozyt, gwarancja (spółki dominującej), oświadczenie 403, hipoteka i zastaw. Zasadniczo te zabezpieczenia są zawsze określone w umowie. Niektóre zabezpieczenia finansowe mogą być ustrukturyzowane w sposób bezformalny, zgodnie z życzeniami samych stron, podczas gdy inne zabezpieczenia finansowe podlegają prawny postanowienia. W rezultacie, różne formy zabezpieczenia finansowego mają swoje zalety i wady.
Dotyczy to zarówno strony, która wymaga zabezpieczenia, jak i strony, która zapewnia zabezpieczenie. Niektóre zabezpieczenia finansowe oferują wierzycielowi większą ochronę niż inne, ale mogą wiązać się z innymi wadami. W zależności od sytuacji odpowiednia forma zabezpieczenia finansowego może zostać zawarta między stronami.
[1] Escrow jest często nazywany gwarancją. Jednak zgodnie z prawem holenderskim istnieją dwie formy zabezpieczenia finansowego, które przekładają się na gwarancję w języku angielskim. Aby ten artykuł był zrozumiały, termin escrow będzie używany w odniesieniu do tego konkretnego zabezpieczenia finansowego.
[2] Termin „gwarant” pojawia się zarówno na rachunku escrow, jak iw gwarancji. Jednak znaczenie tego terminu zależy od prawa do zabezpieczenia.