Gwarancje i odszkodowania w fuzjach i przejęciach: jak alokowane jest ryzyko w transakcjach holenderskich

W holenderskiej transakcji fuzji i przejęć (M&A) Twoja ochrona jako kupującego lub sprzedającego wynika niemal wyłącznie z umowy kupna udziałów (SPA): gwarancje, zabezpieczenia, limity odpowiedzialności i depozyt powierniczy decydują o tym, kto ponosi koszty, gdy po zakończeniu transakcji okaże się, że coś jest nie tak. Głównym wyjątkiem jest zestaw obowiązkowych holenderskich przepisów, których nie można ominąć, takich jak akt notarialny przeniesienia udziałów i prawo rady zakładowej do doradztwa.

W tym artykule wyjaśniono, jak te mechanizmy działają w prawie holenderskim, jakie są wspólne limity i co należy sprawdzić jako kupujący lub sprzedający. Informacje na temat etapu dochodzenia przed podpisaniem umowy można znaleźć w naszym artykule na temat due diligence w holenderskich transakcjach fuzji i przejęć (M&A).

Które przepisy holenderskie obowiązują niezależnie od umowy?

Niezależnie od prawa regulującego SPA, holenderskie przepisy mają zastosowanie do przenoszenia udziałów w spółce holenderskiej oraz do holenderskich pracowników. Sprawdź je wcześniej, ponieważ wpływają one na harmonogram.

• Przeniesienie notarialne. Udziały w spółkach BV lub NV są ​​nabywane wyłącznie na podstawie aktu notarialnego sporządzonego przed holenderskim notariuszem (art. 2:196 i 2:86 holenderskiego Kodeksu Cywilnego, BW). Podpisanie umowy SPA nie powoduje przeniesienia własności, a ograniczenia dotyczące przenoszenia własności zawarte w statucie spółki muszą zostać spełnione.
• Rada pracownicza. Zgodnie z artykułem 25 Ustawy o radach zakładowych (WOR), rada zakładowa (ondernemingsraad) musi zostać poproszona o opinię w sprawie przeniesienia kontroli w momencie, gdy jej opinia może jeszcze wpłynąć na decyzję. Jeżeli decyzja odbiega od tej opinii, rada zakładowa może odwołać się do Izby Przedsiębiorców. Amsterdam Sąd apelacyjny.
• Związki zawodowe. Kodeks fuzji SER (SER-Fusiegedragsregels) wymaga powiadomienia związków zawodowych i Rady Społeczno-Ekonomicznej (SER) o transakcjach objętych jego zakresem.
• Kontrola fuzji. Transakcja, której obroty przekraczają progi określone w ustawie o konkurencji (Mededingingswet), musi zostać zgłoszona do holenderskiego Urzędu ds. Konsumentów i Rynków (ACM) i nie może zostać sfinalizowana przed uzyskaniem zgody.
• Kontrola inwestycji. Przejęcia kluczowych dostawców lub firm działających w obszarze wrażliwych technologii muszą zostać zgłoszone do Biura Kontroli Inwestycji (Bureau Toetsing Investeringen) zgodnie z ustawą Vifo i nie mogą zostać sfinalizowane przed zakończeniem oceny.

W przypadku transakcji z udziałem aktywów pracownicy zatrudnieni w przejętym przedsiębiorstwie przechodzą automatycznie na nabywcę na dotychczasowych warunkach (art. 7:662 i następne BW). Tego przeniesienia przedsiębiorstwa nie można wyłączyć umową.

Co oznacza gwarancja w świetle prawa holenderskiego?

Gwarancja (garantie) to umowne oświadczenie faktyczne dotyczące celu, takie jak „sprawozdanie finansowe roczne przedstawia prawdziwy i rzetelny obraz”. Jeśli gwarancja okaże się nieprawdziwa, sprzedawca ponosi odpowiedzialność za naruszenie umowy zgodnie z art. 6:74 BW, w granicach określonych w umowie SPA.

Prawo holenderskie nie przewiduje odrębnego, podobnego do angielskiego, postępowania w sprawie o wprowadzenie w błąd. Oprócz naruszenia gwarancji, kupujący może powołać się na niezgodność towaru z umową (art. 7:17 BW) oraz błąd (dwaling, art. 6:228 BW), co może prowadzić do unieważnienia całego zakupu. Dlatego holenderskie umowy SPA prawie zawsze wykluczają błąd, unieważnienie i odstąpienie od umowy, a jedynym środkiem prawnym przysługującym kupującemu jest gwarancja.

Gwarancje zazwyczaj dzielą się na trzy grupy:

• Gwarancje biznesowe na rachunkach, umowach, aktywach, zezwoleniach, pracownikach i sporach sądowych, zazwyczaj ograniczone czasowo i kwotowo.
• Gwarancje podatkowe w zakresie rozliczeń i zaległych podatków, z dłuższym okresem przetrwania.
• Podstawowe gwarancje na podstawie tytułu własności akcji, upoważnienia sprzedawcy do ich sprzedaży oraz braku obciążeń, często poza limitem i z długim okresem obowiązywania.

W jaki sposób pismo informacyjne ogranicza gwarancje?

W liście informacyjnym wymieniono wyjątki od gwarancji; to, co zostało w nim rzetelnie ujawnione, nie może stanowić podstawy roszczenia. Sprzedawcy często chcą zatem, aby cały pokój danych był uznawany za ujawniony, podczas gdy kupujący chcą, aby liczyły się tylko konkretne, rzetelnie ujawnione fakty.

W prawie holenderskim wiedza ma znaczenie. Zgodnie z artykułem 7:17(5) BW, kupujący nie może powoływać się na niezgodność z tym, co wiedział lub mógł rozsądnie wiedzieć w momencie podpisywania umowy, a rozsądek i uczciwość (artykuł 6:248 BW) dają sprzedawcy argumenty przeciwko kupującemu, który zgłasza roszczenie z tytułu wady, o której już wiedział. Jeśli chcesz zgłosić roszczenie z tytułu znanych naruszeń, umowa SPA musi to wyraźnie zaznaczyć (klauzula sandbagging). Sprzedawcy zazwyczaj domagają się odwrotnego rozwiązania: klauzuli antysandbagging.

Kiedy potrzebne jest odszkodowanie zamiast gwarancji?

Zastosuj zabezpieczenie (vrijwaring) w przypadku konkretnego ryzyka, o którym już wiesz. Sprzedawca płaci kupującemu euro za euro, jeśli ryzyko się zmaterializuje, bez konieczności udowadniania naruszenia przez kupującego.

Typowymi przykładami są toczące się postępowania sądowe, zanieczyszczenie gleby, znany problem z podatkiem od wynagrodzeń lub niedobór środków emerytalnych. Zwolnienie podatkowe obejmuje podatki za okresy poprzedzające zakończenie umowy, nawet jeśli nie były znane w momencie jej podpisania. Holenderski Urząd Podatkowy (Belastingdienst) może zazwyczaj nałożyć dodatkowe obciążenie podatkowe (navordering) do pięciu lat po zakończeniu roku podatkowego i do dwunastu lat w przypadku dochodów lub aktywów posiadanych za granicą. Zwolnienia podatkowe i gwarancje podatkowe zazwyczaj obowiązują co najmniej przez taki sam okres, plus kilka miesięcy, aby dać nabywcy czas na złożenie wniosku.

W jaki sposób ograniczona jest odpowiedzialność sprzedawcy?

Umowa SPA określa limity finansowe i terminowe roszczeń gwarancyjnych. Limity te są negocjowane, ale te same elementy pojawiają się w niemal każdej umowie:

• Czapka z daszkiem: maksymalna całkowita odpowiedzialność z tytułu gwarancji biznesowych, często stanowiąca procent ceny zakupu; podstawowe gwarancje i odszkodowania często podlegają wyższemu limitowi lub nie obowiązują wcale.
• De minimis: roszczenia indywidualne poniżej uzgodnionej kwoty nie są uwzględniane.
• Kosz: Kupujący może ubiegać się o odszkodowanie tylko wtedy, gdy wszystkie roszczenia łącznie przekroczą określony próg. W przypadku koszyka z franszyzą sprzedawca pokrywa jedynie kwotę udziału własnego; w przypadku koszyka z franszyzą odliczalną, pokrywa jedynie kwotę udziału własnego.
• Limity czasowe: Roszczenia z tytułu gwarancji biznesowych zazwyczaj muszą zostać zgłoszone w ciągu 18 do 24 miesięcy po zakończeniu umowy, roszczenia podatkowe – w okresach rozliczeń podatkowych.
• Kwalifikator wiedzy: „według wiedzy sprzedawcy” ogranicza gwarancję do tego, co określone osoby wiedziały lub powinny były wiedzieć po przeprowadzeniu rozsądnego dochodzenia.

Jasno określ, kiedy roszczenie uznaje się za zgłoszone, a kiedy należy wszcząć postępowanie sądowe. Niejasne sformułowania w tych kwestiach są częstym źródłem sporów.

W jaki sposób depozyt chroni kupującego?

Depozyt zabezpiecza część ceny zakupu u osoby trzeciej jako zabezpieczenie roszczeń gwarancyjnych. W transakcjach holenderskich jest to zazwyczaj rachunek osoby trzeciej notariusza (kwaliteitsrekening) zgodnie z art. 25 Ustawy o notariuszach (Wet op het notarisambt) lub agent depozytowy.

Umowa powiernicza określa kwotę, okres obowiązywania (często od 12 do 24 miesięcy) oraz warunki zwolnienia. Kwota jest zwalniana automatycznie po upływie okresu obowiązywania umowy, z wyjątkiem części potrzebnej na pokrycie roszczeń zgłoszonych w terminie, która pozostaje w depozycie do czasu ich uregulowania lub rozstrzygnięcia. Depozyt jest szczególnie przydatny, jeśli sprzedającym jest osoba fizyczna lub holding, który będzie rozdzielał środki, lub jeśli nie ma ubezpieczenia gwarancyjnego ani odszkodowawczego.

Alternatywami są gwarancja bankowa, zatrzymanie przez kupującego kwoty zakupu lub odroczenie płatności. Zabezpieczeniem jest również „earning-out”, czyli część ceny uzależniona od przyszłych przychodów lub EBITDA, ale często prowadzi do sporów dotyczących sposobu pomiaru tych kwot.

Kiedy ubezpieczenie W&I jest alternatywą?

Ubezpieczenie gwarancyjne i odszkodowawcze (W&I) przenosi ryzyko naruszenia gwarancji ze sprzedającego na ubezpieczyciela. Jest to powszechne w transakcjach i aukcjach private equity, gdzie sprzedający chce uzyskać czyste wyjście z transakcji z niską kapitalizacją.

Polisa nie obejmuje wszystkiego. Znane problemy wykryte podczas badania due diligence, oświadczenia dotyczące przyszłości oraz niektóre kategorie, takie jak niedofinansowanie emerytur, są zazwyczaj wyłączone z ochrony. Znane ryzyka nadal wymagają zatem specjalnego odszkodowania lub obniżki ceny.

Jakie prawo i jakie forum powinieneś wybrać?

Strony mogą wybrać prawo holenderskie lub angielskie dla umowy SPA, ale notarialne przeniesienie udziałów w spółce holenderskiej zawsze podlega prawu holenderskiemu. W umowie SPA opartej na prawie holenderskim sędziowie interpretują umowę w świetle standardu Haviltex (czego strony mogłyby zasadnie oczekiwać), przy czym w przypadku szczegółowych umów handlowych między podmiotami profesjonalnymi większą wagę przywiązuje się do tekstu umowy.

Spory można rozstrzygać w sądach holenderskich, w Sądzie Handlowym Holandii Amsterdam (postępowanie w języku angielskim) lub do arbitrażu, na przykład zgodnie z zasadami Holenderskiego Instytutu Arbitrażowego (NAI). Spory dotyczące ceny zakupu w kontekście rozliczeń końcowych są często kierowane do niezależnego księgowego jako wiążącego eksperta.

Na co powinieneś zwrócić uwagę jako kupujący?

• Czy błąd (podwajanie) i odstąpienie od umowy są wykluczone i czy zakres gwarancji jest wystarczająco szeroki, aby objąć ryzyka zidentyfikowane w trakcie należytej staranności?
• Czy w liście informacyjnym wymieniono konkretne fakty, czy też stara się ujawnić całą zawartość pokoju danych?
• Czy znane ryzyka są objęte specjalnym ubezpieczeniem, a nie ogólną gwarancją?
• Czy gwarancje podatkowe i odszkodowania podatkowe obowiązują do końca okresu rozliczeniowego?
• Czy istnieją zabezpieczenia dla Twoich roszczeń: depozyt powierniczy, gwarancja bankowa, zatrzymanie należności lub ubezpieczenie W&I?
• Czy w umowie SPA jest mowa o tym, czy można ubiegać się o odszkodowanie za naruszenia, o których wiedziało się przed jej podpisaniem?

Na co powinieneś zwrócić uwagę jako sprzedawca?

• Czy Twoja całkowita odpowiedzialność jest ograniczona poprzez de minimis i koszyk?
• Czy wszystkie roszczenia gwarancyjne podlegają wyraźnemu terminowi zgłoszenia i terminowi rozpoczęcia postępowania?
• Czy pismo informacyjne jest kompletne i czy rzetelnie opisuje każdą znaną kwestię?
• Czy gwarancje są objęte wiedzą, której nie jesteś w stanie zweryfikować samodzielnie?
• Czy warunki i daty zwolnienia depozytu są obiektywne i automatyczne?
• Czy przed podpisaniem umowy zwrócono się o opinię do rady zakładowej?

Transakcje technologiczne wiążą się z koniecznością spełnienia określonych warunków, takich jak kwestia własności intelektualnej, oprogramowania typu open source, zgodności z RODO i klauzul dotyczących zmiany kontroli w umowach z klientami; zobacz nasz artykuł na temat fuzji i przejęć w sektorze technologicznym.

Co możemy dla Ciebie zrobić w zakresie gwarancji i odszkodowań?

Nasi prawnicy korporacyjni reprezentują kupujących i sprzedających w transakcjach dotyczących akcji i aktywów, od podpisania listu intencyjnego do sfinalizowania transakcji.

• Dokonujemy przeglądu lub sporządzamy umowę SPA, w tym klauzule dotyczące gwarancji, odszkodowań i ograniczeń.
• Przygotowujemy lub weryfikujemy pismo informacyjne w kontekście ustaleń badania należytej staranności.
• Negocjujemy z drugą stroną limity, koszyki, limity czasowe i warunki powiernictwa.
• Koordynujemy wnioski rady zakładowej o poradę oraz notarialne przeniesienie udziałów.
• Oceniamy i zgłaszamy roszczenia gwarancyjne po ich zrealizowaniu lub bronimy się przed nimi.

Podsumowanie

• W przypadku holenderskich fuzji i przejęć umowa SPA rozdziela ryzyko; błędy i odstąpienie od umowy są zwykle wyłączone.
• Gwarancje obejmują ogólne stwierdzenia faktów; odszkodowania obejmują konkretne znane ryzyka euro za euro.
• Odpowiedzialność sprzedawcy ograniczają limity, koszyki, kwoty de minimis, ograniczenia czasowe i kwalifikatory wiedzy.
• Depozyt u notariusza, gwarancja bankowa lub ubezpieczenie W&I ułatwiają ściąganie roszczeń.
• Akt notarialny, opinia rady zakładowej oraz kontrola fuzji i inwestycji mają zastosowanie niezależnie od postanowień umowy.

PYTANIA I ODPOWIEDZI