Depozyt oprogramowania zgodnie z prawem holenderskim

Jeśli Twoja firma opiera się na oprogramowaniu, którego sam nie napisałeś, jesteś zależny od firmy, która je napisała. Ty posiadasz kod obiektowy i licencję; dostawca posiada kod źródłowy, proces kompilacji i wiedzę. Ta asymetria jest do zaakceptowania, dopóki dostawca jest wypłacalny i kompetentny, i przestaje być tolerowana, gdy tak się nie dzieje. Depozyt oprogramowania to standardowe rozwiązanie, ale działa tylko wtedy, gdy jest sporządzony z uwzględnieniem holenderskiego prawa upadłościowego – a większość umów nie jest.

Czym jest depozyt i jakie ryzyko obejmuje

Dostawca deponuje kod źródłowy i materiały pomocnicze u niezależnej firmy zewnętrznej, która przechowuje je do momentu wystąpienia określonego zdarzenia, a następnie udostępnia je klientowi, który może korzystać z kodu i go modyfikować, aby zapewnić ciągłość działania oprogramowania. Ryzyko dotyczy ciągłości, a nie własności: klient, który przetwarza zamówienia, prowadzi dokumentację medyczną lub planuje produkcję na produkcie jednego dostawcy, nie może przełączyć się z dnia na dzień, ponieważ migracja trwa miesiące i zazwyczaj wymaga pomocy odchodzącego dostawcy. Depozyt pozwala zyskać czas na uporządkowane wyjście z sytuacji. Liczą się trzy sytuacje:

• Niewypłacalność. Dostawca ogłasza upadłość, wyznacza syndyka, pracownicy odchodzą, a wsparcie zostaje wstrzymane. Scenariusz, dla którego sporządzono depozyt, jest najbardziej odpowiedni, a prawo holenderskie ma w tym przypadku największe znaczenie.
• Zaprzestanie. Dostawca wycofuje produkt, wycofuje Twoją wersję lub zostaje przejęty przez kogoś, kto nie jest zainteresowany Twoim wdrożeniem. To częstsze niż bankructwo i często pomijane w klauzuli zwolnienia.
• Ciągłe braki w konserwacji. Dostawca nadal istnieje i wystawia faktury, ale nie usuwa już usterek, nie dostarcza poprawek zabezpieczeń ani nie dba o zgodność produktu z zależnościami.

Umowy dwustronne i trójstronne

Umowa dwustronna to obietnica zawarta w umowie głównej , że dostawca przekaże kod źródłowy w przypadku wystąpienia określonego zdarzenia. Jest ona tania i nieskuteczna: nikt niezależny nie sprawdza, czy cokolwiek zostało złożone lub jest aktualizowane, a – co najważniejsze – w przypadku upadłości prosisz syndyka o wykonanie zobowiązania wobec masy upadłościowej, do czego nie jest zobowiązany.

Umowa trójstronna dodaje agenta depozytowego jako stronę umowy. Agent przejmuje depozyt, sprawdza go, przechowuje i ma wobec Ciebie bezpośrednie zobowiązanie do jego zwolnienia. Właśnie dlatego warto za to płacić: zwolnienie staje się świadczeniem wypłacalnej strony trzeciej na mocy własnej umowy, a nie masy upadłościowej. Agent decyduje również o zaistnieniu zdarzenia powodującego zwolnienie, odbierając to zadanie powiernikowi, który nie ma motywacji do udzielenia Ci pomocy.

Co jest faktycznie deponowane

Najczęstszy błąd jest niezgodny z prawem. To depozyt zawierający kod źródłowy i nic więcej. Sam kod źródłowy się nie kompiluje: przekazany deweloperowi bez instrukcji kompilacji i listy zależności, duży kod źródłowy może wymagać tygodni inżynierii wstecznej, zanim powstanie działający plik binarny – czasu, którego nie masz, gdy system jest już nieobsługiwany. Depozyt bez instrukcji kompilacji jest bezwartościowy.

Dodaj obowiązek aktualizacji. Depozyt wpłacony raz przy podpisie traci ważność w ciągu jednego lub dwóch cykli wydawniczych. Powiąż depozyty z harmonogramem wydawniczym – z każdym głównym wydaniem lub w ustalonym odstępie czasu – i zapewnij sobie prawo do otrzymania powiadomienia o spóźnieniu.

Weryfikacja: za co płacisz

Kup standardowo środkową opcję poniżej i pełny test, w którym awaria byłaby nie do uniknięcia. Samo sprawdzenie na poziomie plików jest praktycznie niczym.

• Sprawdzanie na poziomie pliku. Agent potwierdza, że ​​depozyt jest czytelny, wolny od wirusów i pasuje do listy plików. To dowodzi, że coś dotarło, a nie, że działa.
• Przegląd kompletności i dokumentacji. Agent sprawdza instrukcje kompilacji i zależności pod kątem depozytu i zgłasza luki. Ta środkowa opcja jest odpowiednia dla większości klientów: wychwytuje typowe błędy — brakujące kroki kompilacji, nieudokumentowane zależności, komponent, którego nie masz prawa używać — za ułamek kosztów pełnego testu.
• Pełne zbudowanie i uruchomienie testu. Agent kompiluje depozyt w czystym środowisku i uruchamia go na danych testowych. Jedyny poziom, który dowodzi, że depozyt działa, jest wolniejszy, droższy i wymaga powtórzeń w miarę zmian w oprogramowaniu.

Wydarzenia związane z wydaniem, sporządzone w taki sposób, aby nie można było o nich dyskutować

Klauzula zwolnienia z długu to warunek, który agent powierniczy musi zastosować pod presją i bez konsultacji prawnej. Każde zdarzenie powinno być możliwe do ustalenia na podstawie dokumentu lub upływu czasu, a nie na podstawie osądu dotyczącego postępowania dostawcy.

Dwa punkty załatwiają sprawę najpoważniej. Przerzuć ciężar sprzeciwu na dostawcę: klient powiadamia agenta, przedstawiając dowody, dostawca ma krótki, ustalony termin na zgłoszenie sprzeciwu, a w przypadku braku sprzeciwu agent zwalnia. Ustal z góry drogę do rozstrzygnięcia sporu – rozstrzygnięcie przez biegłego lub arbitraż w krótkim terminie – aby sprzeciw dawał dni, a nie miesiące.

Kwestia niewypłacalności Holandii

Wszystko powyżej to konstrukcja umowy. To, co następuje, decyduje o jej ważności w przypadku bankructwa dostawcy.

Czego powiernik może odmówić

Zgodnie z art. 37 Fw, jeżeli umowa wzajemna nie została w pełni wykonana przez żadną ze stron w momencie wydania postanowienia o ogłoszeniu upadłości, druga strona może wyznaczyć syndykowi rozsądny termin na piśmie, aby oświadczył, czy wykona umowę; jeśli tego nie zrobi, traci prawo do żądania wykonania umowy w zamian. Art. 37 Fw nie rozwiązuje umowy ani nie daje syndykowi uprawnienia do jej rozwiązania. Umowa pozostaje w mocy; syndyk po prostu nie jest zobowiązany do jej wykonania, a druga strona pozostaje z roszczeniem w postępowaniu upadłościowym na podstawie art. 37a Fw.

W przypadku oprogramowania oznacza to, że powiernik może odmówić konserwacji, wsparcia, aktualizacji, hostingu i dalszych wpłat: aktywnych działań, które kosztują majątek. Spodziewaj się odmowy. Pytanie brzmi, czy może to pójść dalej i uniemożliwić Ci korzystanie z tego, co już posiadasz.

Nebula, berzona i Credit Suisse/Jongepier

Przez dekadę sytuacja ta była autentycznie niepewna. W sprawie Nebula (Hoge Raad, 3 listopada 2006 r., ECLI:NL:HR:2006:AX8838) Sąd Najwyższy orzekł, że chociaż samo ogłoszenie upadłości nie powoduje rozwiązania istniejących umów, strona posiadająca prawo użytkowania nie może kontynuować jego wykonywania wobec syndyka, tak jakby nie doszło do ogłoszenia upadłości; pozwoliłoby to jednemu wierzycielowi zignorować ogłoszenie upadłości kosztem pozostałych. Powszechnie interpretowano to jako pozwolenie syndykowi na zniesienie istniejącego wcześniej prawa użytkowania, co zaniepokoiło licencjobiorców.

Ta interpretacja nie przetrwała. W sprawie ABN AMRO/Berzona (Hoge Raad, 11 lipca 2014 r., ECLI:NL:HR:2014:1681) Sąd Najwyższy orzekł, że upadłość nie ma wpływu na istniejące umowy wzajemne ani wynikające z nich zobowiązania i nie daje syndykowi uprawnień, których nie przyznaje mu prawo lub umowa – nie może on na przykład wypowiedzieć nadal obowiązującej umowy najmu.

Sytuacja została rozstrzygnięta w sprawie Credit Suisse/Jongepier qq (Hoge Raad, 23 marca 2018 r., ECLI:NL:HR:2018:424). Syndyk może biernie odmówić wykonania zobowiązania, ale upadłość nie daje mu uprawnień do unieważnienia świadczenia złożonego przez dłużnika przed ogłoszeniem upadłości ani do zakończenia trwającego świadczenia, o ile polega ono na tolerowaniu lub powstrzymaniu się od czegoś.

To sformułowanie ma znaczenie dla oprogramowania. Licencja jest w istocie zobowiązaniem posiadacza praw do tolerowania korzystania, które w przeciwnym razie naruszałoby prawa autorskie – trwałym świadczeniem polegającym na tolerowaniu. Zatem zgodnie z obowiązującym prawem licencja udzielona przed ogłoszeniem upadłości zachowuje ważność, a syndyk nie może jej odwołać. Syndyk może odmówić wykonania wszystkich czynności, ale nie może wyłączyć prawa do korzystania, które posiadasz.

Co to oznacza dla Twojego porozumienia

Dwie kwestie pozostają bez zmian. Zobowiązanie do zwolnienia spoczywa na agencie powierniczym, a nie na dostawcy: ustanowione jako niezależne powiernictwo, będące w posiadaniu osoby trzeciej, zwolnienie jest świadczeniem własnym agenta, a uprawnienia powiernika na mocy art. 37 Fw dotyczą świadczeń należnych od masy spadkowej, a nie od wypłacalnego agenta, podczas gdy obietnica dwustronna wymaga spełnienia świadczenia przez masę spadkową, co powiernik może odrzucić. Należy również udzielić licencji z góry, a nie w momencie zwolnienia – jest to najważniejszy punkt redakcyjny, omówiony poniżej.

W przypadku restrukturyzacji, a nie upadłości, art. 373 Fw ogranicza korzystanie z klauzul ipso facto – postanowień pozwalających kontrahentowi na zmianę, zawieszenie lub rozwiązanie umowy wyłącznie z powodu wszczęcia postępowania restrukturyzacyjnego. To ograniczenie obowiązuje w procedurze planowej, a nie w postępowaniu upadłościowym, a jego rozwiązanie ma charakter strukturalny: w przypadku gdy umowa jest sporządzana jako niezależne przechowanie przez osobę trzecią, wyzwalacz zwolnienia działa na podstawie obowiązku samego agenta i nie stanowi postanowienia ipso facto, które można uchylić, w restrukturyzacji WHOA, podobnie jak w postępowaniu upadłościowym.

Jak powinna być skonstruowana licencja

Depozyt daje Ci kopię kodu źródłowego, ale nie prawo do jego wykorzystania. Kod źródłowy jest dziełem chronionym; jego kompilowanie, modyfikowanie i uruchamianie wyników są działaniami zastrzeżonymi. Bez licencji, która je obejmuje, zwolniony depozyt jest folderem, którego nie wolno otwierać. Połącz depozyt z licencją wyraźnie zezwalającą klientowi, po udostępnieniu, na używanie, kompilowanie, modyfikowanie i dalsze rozwijanie kodu źródłowego, a także na zlecenie wykonania tych czynności osobom trzecim – w praktyce nie wykonasz tych prac samodzielnie.

Następnie kwestia czasu. Licencja udzielona w momencie zwolnienia jest krucha. Jeśli zdarzeniem powodującym zwolnienie jest samo ogłoszenie upadłości, udzielenie licencji musiałby zostać dokonane przez dłużnika, który od dnia wydania postanowienia o ogłoszeniu upadłości utracił prawo do dysponowania majątkiem wchodzącym w skład masy upadłościowej; art. 23 Fw i art. 35 Fw stoją na przeszkodzie, a syndyk nie udzieli licencji w Twoim imieniu. W przypadku Credit Suisse/Jongepier syndyk nie może cofnąć licencji, którą już posiadałeś – ale nie ma czego cofać, jeśli nigdy jej nie posiadałeś.

Udzielenie go w samej umowie, przed ogłoszeniem upadłości, pod warunkiem zawieszenia: udzielone teraz, wchodzące w życie z chwilą zwolnienia. Prawo istnieje od daty zawarcia umowy; jedynie jego skutki są odroczone. Prawo holenderskie jest generalnie otwarte na tę strukturę. W sprawie Rabobank/Reuser (Hoge Raad, 3 czerwca 2016 r., ECLI:NL:HR:2016:1046) Sąd Najwyższy przyjął, że w przypadku gdy prawo warunkowe zostało ustanowione przed ogłoszeniem upadłości, spełnienie warunku nastąpiło później, bez konieczności podejmowania dalszych działań przez dłużnika. Sprawa ta dotyczyła warunkowego przeniesienia własności towarów i zastawu na prawie warunkowym. Zastosowanie tego przepisu do warunkowo udzielonej licencji praw autorskich jest ekstrapolacją popartą w literaturze prawniczej, a nie kwestią rozstrzygniętą przez sądy, i powinno być tak przedstawione.

Potwierdź również, że wykorzystanie udostępnionego materiału nie wymaga dodatkowej zgody dostawcy lub jego powiernika oraz że udzielenie sublicencji kolejnemu deweloperowi jest dozwolone.

SaaS i chmura: kod źródłowy to za mało

W przypadku oprogramowania, które uruchamiasz samodzielnie, kod źródłowy wraz z instrukcjami kompilacji i licencją jest niemalże kompletnym rozwiązaniem. W przypadku usługi – nie. Jeśli platforma dostawcy przestanie działać, stracisz aplikację, środowisko, w którym została uruchomiona, oraz swoje dane – a kod źródłowy przywróci tylko to pierwsze, powoli. Umowa o ciągłości SaaS musi uwzględniać trzy elementy:

• Środowisko operacyjne. Obrazy kontenerów, definicje infrastruktury jako kodu, konfiguracja, ustawienia sieci i zabezpieczeń, zależności środowiska wykonawczego — wszystko to wystarczy, aby platforma działała także w innych miejscach.
• Dane. Regularne eksportowanie własnych danych w udokumentowanym, niezastrzeżonym formacie, zgodnie ze schematem. Dane, których nie możesz odczytać, nie są danymi, które posiadasz, a eksportowanie powinno odbywać się przez cały okres obowiązywania umowy, a nie tylko po jej zwolnieniu.
• Relacja gospodarza. Sposób na zawarcie umowy dostawcy z dostawcą usług hostingowych lub powiadomienie tego dostawcy, że możesz przejąć konto i płacić bezpośrednio.

Alternatywy i kto płaci

Depozyt nie zawsze jest najkorzystniejszym rozwiązaniem, szczególnie w przypadku standardowych produktów, gdzie jesteś jednym z tysięcy klientów, a realne ryzyko to raczej koniec działalności niż awaria. Trzy lżejsze opcje są często bardziej przydatne: prawo do wyjścia danych – okresowe eksporty w udokumentowanym formacie, przetestowane co najmniej raz – obejmujące znaczną część ekspozycji praktycznie bez kosztów; prawo do kopii roboczej , czyli obrazu, który można uruchomić w okresie przejściowym, co pozwala na przywrócenie usługi znacznie szybciej niż ponowna odbudowa; oraz bezpośrednia płatność na rzecz dostawcy hostingu , zapewniająca utrzymanie działania środowiska podczas migracji – najtańsza opcja ciągłości działania w chmurze, a często pomijana.

Jeśli korzystasz z depozytu powierniczego, spodziewaj się jednorazowej opłaty za konfigurację, cyklicznej rocznej opłaty za przechowywanie oraz osobnych opłat za każdą weryfikację, które skalują się wraz z głębokością weryfikacji. Koszty ponosi osoba, która chce skorzystać z ochrony, zazwyczaj klient, choć dostawca oferujący depozyt powierniczy jako atut może go oferować, a umowa z wieloma beneficjentami obejmująca kilku klientów jednego produktu rozkłada go na raty – typowy punkt, w którym dostawca się opiera. Uczyń brak płatności czymś, o czym agent musi Cię powiadomić, z prawem do zapłaty w zamian.

Lista kontrolna do negocjacji umowy powierniczej

• Czy jest to prawdziwa umowa trójstronna, w której niezależny agent ma wobec Ciebie obowiązek bezpośredniego udostępnienia informacji?
• Czy udzielona jest licencja na używanie, kompilowanie, modyfikowanie i dalsze rozwijanie kodu źródłowego? już dziś, pod warunkiem zawieszającym, a nie pod warunkiem obiecanym przy zwolnieniu?
• Czy lista depozytów obejmuje instrukcje kompilacji, zależności, klucze licencyjne i dokumentację, a nie tylko kod źródłowy, aktualizowany przy każdej wersji?
• Jaki poziom weryfikacji jest objęty umową i jak często jest powtarzany?
• Czy zdarzenia związane ze zwolnieniem można ustalić na podstawie dokumentu lub upływu czasu, z krótkim okresem sprzeciwu i szybką ścieżką sporu?
• W przypadku SaaS: czy objęte jest środowisko, dane i relacja hostingowa, czy tylko kod?
• Kto płaci, co się stanie, jeśli dostawca przestanie płacić i czy umowa powiernicza jest zgodna z prawem właściwym i klauzulami dotyczącymi własności intelektualnej zawartymi w umowie głównej?