1. Wstęp
20 maja 2015 r. Parlament Europejski przyjął czwartą dyrektywę w sprawie przeciwdziałania praniu pieniędzy. Na podstawie niniejszej dyrektywy każde państwo członkowskie jest zobowiązane do utworzenia rejestru UBO. Wszystkie UBO firmy powinny zostać uwzględnione w rejestrze. Ponieważ UBO zakwalifikuje każdą osobę fizyczną, która bezpośrednio lub pośrednio posiada ponad 25% (udziałów) udziałów spółki, niebędącej spółką notowaną na giełdzie. W przypadku braku ustanowienia UBO, ostatnią opcją może być uznanie osoby fizycznej z wyższego personelu zarządzającego spółki za UBO. W Holandii rejestr UBO musi zostać zarejestrowany przed 26 czerwca 2017 r. Oczekuje się, że rejestr przyniesie wiele konsekwencji dla holenderskiego i europejskiego klimatu biznesowego. Gdy ktoś nie chce być niemile zaskoczony, niezbędny będzie wyraźny obraz nadchodzących zmian. Dlatego w tym artykule postaramy się wyjaśnić pojęcie rejestru UBO, analizując jego cechy charakterystyczne i implikacje.
2. Koncepcja europejska
Czwarta dyrektywa w sprawie przeciwdziałania praniu pieniędzy jest produktem europejskim. Ideą wprowadzenia tej dyrektywy jest to, że Europa chce uniemożliwić osobom prającym pieniądze i finansującym terroryzm wykorzystanie obecnego swobodnego przepływu kapitału i swobody świadczenia usług finansowych do ich przestępczych celów. W związku z tym istnieje chęć ustalenia tożsamości wszystkich UBO, będących osobami o znacznej władzy. Rejestr UBO stanowi jedynie część zmian wprowadzonych przez czwartą dyrektywę w sprawie przeciwdziałania praniu pieniędzy w celu osiągnięcia tego celu.
Jak wspomniano, dyrektywę należy wdrożyć przed 26 czerwca 2017 r. W odniesieniu do rejestru UBO dyrektywa określa jasne ramy. Dyrektywa zobowiązuje państwa członkowskie do objęcia jak największej liczby podmiotów prawnych zakresem prawodawstwa. Zgodnie z Dyrektywą trzy rodzaje organów muszą w każdym przypadku mieć dostęp do danych UBO: właściwe organy (w tym organy nadzoru) i wszystkie jednostki analityki finansowej, instytucje zobowiązane (w tym instytucje finansowe, instytucje kredytowe, audytorzy, notariusze, brokerzy oraz dostawców usług hazardowych) oraz wszystkie osoby lub organizacje, które mogą wykazać uzasadniony interes. Państwa członkowskie mają jednak swobodę wyboru w pełni publicznego rejestru. Termin „właściwe organy” nie został dokładniej wyjaśniony w dyrektywie. Z tego powodu Komisja Europejska poprosiła o wyjaśnienia w proponowanej przez nią zmianie dyrektywy z 5 lipca 2016 r.
Minimalna ilość informacji, które muszą być zawarte w rejestrze, to: imię i nazwisko, miesiąc urodzenia, rok urodzenia, obywatelstwo, kraj zamieszkania oraz charakter i zakres interesów gospodarczych posiadanych przez UBO. Ponadto definicja terminu „UBO” jest bardzo szeroka. Pojęcie to obejmuje nie tylko bezpośrednią kontrolę (na podstawie własności) w wysokości 25% lub więcej, ale także możliwą kontrolę pośrednią w wysokości ponad 25%. Kontrola pośrednia oznacza kontrolę w jakikolwiek inny sposób niż poprzez własność. Kontrola ta może opierać się na kryteriach kontroli zawartych w umowie z akcjonariuszami, zdolności do wywierania daleko idącego wpływu na spółkę lub na przykład mianowaniu dyrektorów.
3. Rejestr w Holandii
Holenderskie ramy wdrażania przepisów dotyczących rejestru UBO zostały w dużej mierze nakreślone w liście do ministra Dijsselbloem z dnia 10 lutego 2016 r. W odniesieniu do podmiotów objętych wymogiem rejestracji list ten wskazuje, że prawie żaden z istniejących rodzajów języka niderlandzkiego podmioty pozostaną nietknięte, z wyjątkiem jednoosobowej działalności gospodarczej i wszystkich podmiotów publicznych. Wyłączone są również spółki giełdowe. W przeciwieństwie do trzech kategorii osób i organów uprawnionych do wglądu do informacji w rejestrze wybranych na poziomie europejskim, Holandia wybiera rejestr publiczny. Wynika to z faktu, że ograniczony rejestr wiąże się z wadami pod względem kosztów, wykonalności i możliwości weryfikacji. Ponieważ rejestr będzie publiczny, zostaną wbudowane cztery zabezpieczenia prywatności:
3.1 Każdy użytkownik informacji zostanie zarejestrowany.
3.2 Dostęp do informacji nie jest przyznawany za darmo.
3.3 Użytkownicy inni niż specjalnie wyznaczone organy (organy, które obejmują między innymi bank holenderski, organ ds. Rynków finansowych i Urząd Nadzoru Finansowego) oraz holenderską jednostkę analityki finansowej będą miały dostęp tylko do ograniczonego zestawu danych.
3.4 W przypadku ryzyka porwania, wymuszenia, przemocy lub zastraszania zostanie przeprowadzona indywidualna ocena ryzyka, w której zostanie zbadane, czy w razie potrzeby dostęp do niektórych danych może zostać zamknięty.
Użytkownicy inni niż specjalnie wyznaczone organy i AFM mogą uzyskiwać dostęp tylko do następujących informacji: imię i nazwisko, miesiąc urodzenia, obywatelstwo, kraj zamieszkania oraz charakter i zakres korzyści ekonomicznych posiadanych przez właściciela odsetek. To minimum oznacza, że nie wszystkie instytucje, które muszą prowadzić obowiązkowe badania UBO, mogą uzyskać wszystkie wymagane informacje z rejestru. Będą musieli sami zebrać te informacje i zachować je w swojej administracji.
Biorąc pod uwagę fakt, że wyznaczone organy i jednostka analityki finansowej pełnią określoną rolę dochodzeniową i nadzorczą, będą miały dostęp do dodatkowych danych: (1) dzień, miejsce i kraj urodzenia, (2) adres, (3) numer służby obywatelskiej i / lub zagraniczny numer identyfikacji podatkowej (NIP), (4) rodzaj, numer oraz datę i miejsce wydania dokumentu, na podstawie którego tożsamość została zweryfikowana, lub kopię tego dokumentu i (5) dokumentację, która potwierdza, dlaczego dana osoba ma status UBO i wielkość odpowiedniego (ekonomicznego) udziału.
Oczekuje się, że Izba Handlowa będzie zarządzać rejestrem. Dane trafią do rejestru poprzez przekazanie informacji przez same firmy i osoby prawne. UBO nie może odmówić udziału w przekazywaniu tych informacji. Ponadto organy zobowiązane będą także poniekąd pełnić funkcję wykonawczą: mają obowiązek przekazać do rejestru wszystkie posiadane informacje, które różnią się od rejestru. Organy odpowiedzialne za zwalczanie prania pieniędzy, finansowania terroryzmu i innych form przestępstw finansowych i gospodarczych będą, w zależności od wielkości swoich zadań, uprawnione lub zobowiązane do przekazywania danych, które różnią się od rejestru. Nie jest jeszcze jasne, kto będzie formalnie odpowiedzialny za zadanie egzekwowania prawa w odniesieniu do (prawidłowego) przekazywania danych UBO i kto (ewentualnie) będzie uprawniony do nakładania grzywien.
4. System bez wad?
Pomimo surowych wymagań przepisy UBO nie wydają się być wodoodporne we wszystkich aspektach. Istnieje wiele sposobów, aby upewnić się, że nie wchodzą one w zakres rejestru UBO.
4.1 Liczba zaufania
Można wybrać działanie przez postać zaufania. Dane dotyczące zaufania podlegają różnym przepisom na mocy dyrektywy. Dyrektywa wymaga również rejestru danych liczbowych dotyczących zaufania. Ten konkretny rejestr nie będzie jednak dostępny publicznie. W ten sposób anonimowość osób odpowiedzialnych za zaufanie pozostaje zapewniona w dalszym stopniu. Przykładami zaufania są zaufanie anglo-amerykańskie i zaufanie Curaçao. Bonaire zna także liczbę porównywalną do zaufania: DPF. Jest to szczególny rodzaj fundacji, która w przeciwieństwie do zaufania posiada osobowość prawną. Jest regulowany przepisami BES.
4.2 Przeniesienie siedziby
Czwarta dyrektywa w sprawie przeciwdziałania praniu pieniędzy wspomina o jej stosowaniu: „… spółki i inne podmioty prawne mające siedzibę na ich terytorium”. Z tego zdania wynika, że spółki, które mają siedzibę poza terytorium państw członkowskich, ale później przenoszą siedzibę spółki do państwa członkowskiego, nie są objęte przepisami. Na przykład można pomyśleć o popularnych koncepcjach prawnych, takich jak Jersey Ltd., BES BV i American Inc.. DPF może również zdecydować o przeniesieniu swojej siedziby do Holandii i kontynuowaniu działalności jako DPF.
5. Nadchodzące zmiany?
Pytanie brzmi, czy Unia Europejska będzie chciała utrwalić wyżej wymienione możliwości unikania przepisów UBO. Jednak obecnie nie ma konkretnych wskazówek, że zmiany będą miały miejsce w tym punkcie w krótkim okresie. W swoim wniosku złożonym 5 lipca Komisja Europejska zażądała kilku zmian w dyrektywie. Ta propozycja nie zawierała zmian dotyczących powyższego. Ponadto nie jest jeszcze jasne, czy proponowane zmiany zostaną faktycznie wprowadzone w życie. Niemniej jednak nie będzie błędem uwzględnienie proponowanych zmian i możliwości wprowadzenia innych zmian w późniejszym terminie. Cztery główne obecnie proponowane zmiany są następujące:
5.1 Komisja proponuje, aby rejestr był w pełni publiczny. Oznacza to, że dyrektywa zostanie dostosowana w punkcie dostępu dla osób i organizacji, które mogą wykazać uzasadniony interes. Tam, gdzie ich dostęp można było wcześniej ograniczyć do wspomnianych wcześniej minimalnych danych, rejestr zostanie teraz im również w pełni ujawniony.
5.2 Komisja proponuje zdefiniować termin „właściwe organy” w następujący sposób: „.. organy publiczne, które mają wyznaczone obowiązki w zakresie przeciwdziałania praniu pieniędzy lub finansowaniu terroryzmu, w tym organy podatkowe i organy, które mają za zadanie ścigać lub ścigać pranie pieniędzy, powiązane przestępstwa źródłowe oraz finansowanie terroryzmu, śledzenie i zajmowanie lub zamrażanie i konfiskata mienia pochodzącego z działalności przestępczej ”.
5.3 Komisja prosi o większą przejrzystość i lepszą możliwość identyfikacji UBO poprzez połączenie wszystkich krajowych rejestrów państw członkowskich.
5.4 Ponadto Komisja proponuje, w niektórych przypadkach, obniżenie stawki UBO o 25% do 10%. Tak będzie w przypadku osób prawnych będących pasywnymi podmiotami niefinansowymi. Są to „.. podmioty pośredniczące, które nie prowadzą żadnej działalności gospodarczej i służą jedynie do oddalenia rzeczywistych właścicieli od aktywów”.
5.5 Komisja sugeruje zmianę terminu wdrożenia z 26 czerwca 2017 r. Na 1 stycznia 2017 r.
Wnioski
Wprowadzenie publicznego rejestru UBO będzie miało daleko idące konsekwencje dla przedsiębiorstw w państwach członkowskich. Osoby posiadające bezpośrednio lub pośrednio ponad 25% udziałów (udziałów) spółki niebędącej spółką giełdową będą zmuszone do poświęceń w zakresie prywatności, zwiększając ryzyko szantażu i porwania; pomimo faktu, że Holandia wskazała, że dołoży wszelkich starań, aby w jak największym stopniu ograniczyć to ryzyko. Ponadto niektóre przypadki będą obciążone większą odpowiedzialnością za zauważanie i przesyłanie danych, które różnią się od danych w rejestrze UBO. Wprowadzenie rejestru UBO może oznaczać, że przeniesie się na postać trustu lub instytucji prawnej ustanowionej poza państwami członkowskimi, która może następnie przenieść swoją rzeczywistą siedzibę do państwa członkowskiego. Nie jest pewne, czy struktury te pozostaną wykonalnymi opcjami w przyszłości. Aktualnie proponowana zmiana czwartej dyrektywy w sprawie przeciwdziałania praniu pieniędzy nie zawiera w tym momencie żadnych zmian. W Holandii należy przede wszystkim wziąć pod uwagę propozycję połączenia rejestrów krajowych, możliwą zmianę wymogu 25% i ewentualną wcześniejszą datę wdrożenia.